但其所规定的程序选择权范围还是过于狭窄,种类也非常有限。
在现有的法律、法学理论与社会生活发生内在冲突时,只能改变前者而不能要求社会生活来适应前者。就怕是没来由的自大,那就是极端自卑产生的极度自大。
因此,一个真正的法学家是不可能像一个激进的政治家或革命者那样以否定现有的社会制度作为出发点和归宿点的。法学家也忙着在报纸、电视及各种会议上指指点点。有人因而放出豪言:中国改革的主角将由经济学家转向法学家。许多法学家因此而丧失了说理的习惯和能力,他们只会说我认为,不会说也说不出我为什么这样认为。在许多法学家的眼里,法学的概念、原则、原理是永恒的真理,从罗马法到德国法再到中国法,一直延续过来而且必须延续下去,如果法学与中国的社会生活不能对接,那么肯定是错在中国的社会生活。
这样,我们的法学才有可能修炼出不卑不亢的大家风范,自立于世界法学之林。后来的事就不用细说了。更重要的是,它其实不能充分合理地解释非西方国家法律制度的存在特征。
清末百余年来中国法律的发展与进步,为人类社会法律文化交往提供了一个颇具说明意义的典型示范。应该明确,具有文化主体意识并不意味着可以简单地演绎出所谓特色或纯地方性知识理论。当然,也有学者对!法律移植"的通说作了另外的诠释,即:鉴别、认同、调适、整合的基础上引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等) ,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。不过要指出的是,各个继受法国家中的这种斗争必然会因为其各自的不同社会文化和历史背景而各不相同。
但是显而易见,这种混合法系的说法,同样是西方学者以既有的法律体系划分理论为起点,并且以西方主流文化意识支配的话语。它们可以发生在任何国家之间,任何法律制度之间,大陆法系与英美法系之间,东方法和西方法之间。
于是,多元文化的共存和多元文化基础上的普遍化就可以视为全球化的思想内涵。其次,法律文化本土观念和地方性知识问题。所有这些,构成了各国法律或法律文化交往的基本内容。总的来讲,近现代以来,由于西方资本主义国家经济上的先期发展和社会管理上的相对成功,使得不少西方学者有意无意地形成了一种自身文化优越感,这种文化优越感使得他们在文化交往与冲突中,自然而然地强调其文化的优越性,进而用各种概念和方式来推广和传播其文化及其文化所承载的某些价值。
我们必须看到,随着人类社会各方面交往的日益深入普遍,法律全球化的确已经是一个不争的事实,可以说这是一个真实的命题。除此之外,法律交往形态的实现还涉及到以下关键问题:第一,如何看待法律的本质。问题在于,他对移植的理解和移植发生条件的认识有明显的偏颇。就此而言,它与自愿或主动的继受形成对比。
西方一些法学家,其实主要是英美国家的法学家近二、三十年来颇为热心地讨论!法律全球化"话题。作为一种文化组成,法律文明的融合可以被看作是文明融合的前奏和进行曲,是文明发展基本规律决定的宿命。
此外他认为,对于法律移植,各种国家权力因素会是最大的障碍。但是另一方面,法律移植,即一种规则或一个法律制度从一个民族到另一个民族的移动,从最早的有文字记载的历史看,就始终是普遍的现象。
于是,长期以来,以西方国家历史发展进程为背景诠释的!现代化"成为一个世界性的标准和目标,而以东方国家历史发展为背景诠释的传统却成为一个必须反省和改变的历史负担。于是从英国殖民时期以来至今,印度的法律制度始终呈现出一种本土法与外来法分别共存,相互替补的现象。第三,站在何种立场上,即以什么样的身份看待和分析问题。法律融合所强调的前提是,各个法律制度或文化都是独立的存在,发生融合后的法律制度并没有或此或彼地消失或被取代,而是仍然自我独立地继续存在,具体说,就是在接受或融合了其它法律文化和制度因素后在更高发展阶段的存在。虽然国内有学者提出以法律趋同化来代替或诠释法律全球化,但实际上两者的文化内涵和思想方向是完全不同的。西方国家的许多学者,当然也有一些东方国家的学者,有意无意地强调了近现代法律继受这一历史局部,如果不是刻意强调西方文化的优越,也是潜意识里有着一定的西方文化主导思想。
总之,某种法律文化对另一法律文化的主动接受,不是因为被接受的文化优越,而是由于自身社会已经有了孕育滋养这种文化及其相应制度的土壤。应该指出,经济学领域的整合思想虽然可以在一定程度上用来说明法律整合,但法律的整合却和经济整合有很大的不同,不可以简单地相互说明。
当然,也有西方学者较为客观、科学地指出:全球化的本质特征在于对全球的意识,这是一种处在全球情境中的个体所拥有的一种意识,尤其是世界是我们参与其中的舞台的这种意识。进入 米健 的专栏 进入专题: 文化交往 法律文化 法律文化交往形态 文化主体意识 。
由此出发的结论是:现代性不等同于西化。德国法学家尼尔在讨论法律继受时曾将继受源作了三类划分,即:普适性的法律构想、相对性的法律构想和实证法技术的法律构想。
)这是法律进步与法律文化发展的最基本、最普通和最常见的路径。任何国家或地区,它与其它法律和法律文化实现交往并发生关系,实际上都是在这几种形态中予以选择,无论他们是否有清楚的认识。法律条文和法律制度是人类的构想,它如同其他构想一样,并不能以国家边界予以禁锢。当然,如果确实将全球化作为西方法学传统之中,早在边沁时既已提出的一般法理学的基础,那倒是可以支持的一种思想方法和实践追求。
沃森关于法律可以通过法律规则或制度的移植方式获得发展的观点本身其实没有太大问题。由此出发,他还认为全球化意味着通过时间和规模的扩张与浓缩而实现的一个新的社会空间的创造。
虽然说自二次世界大战以来,殖民主义的现实存在已经渐渐被历史舍弃,但殖民主义的类似思维、文化上的优越意识,使得西方世界在已经到来的文化融合时代仍然无意放弃曾有的想法和做法,甚至不断变换着形式予以表现。其实,他说的第一种情况可能最适用于说明美国法对英国法的关系,第二种情况则可包括大多数殖民国家法律与被殖民国家或地区法律之间的关系,第三种情况则可与前面所说的继受归为同类情况。
例如 "$! 年英格兰法律委员会条例就责成法律委员会和苏格兰法律委员会获取其他国家有关法律信息从而改进其债务履行方面的规则。首先,他使用!移动"而不使用!交往!,本身已经有以西方法律为中心的暗示。
一方面,一个民族的法律应该被视作这个民族特有的,而且的确是一个民族认同的标志,事实上即使是在两个关系非常密切的两个法律制度之间,也存在着一些重要细节上的非常明显的不同。例如,在法系划分上比较法学界的既有观点和理论至今是以西方主流文化意识派生的相关理论,实际上忽略了非西方国家,尤其是东方国家既有法律制度的特定存在及其发展因此,可以说中国文化中天然地存在世界主义的文化基因,尽管中国人并没有能够用近现代西方人文科学的思想方法将其抽象化和系统化。不过,这个时期的共同法虽然没有扩张到整个世界和超越主权国家,但却构成了世界共同法或普遍法的一个重要发展阶段,近现代意义上的共同法从此逐步进入世界法律发展史的考察范畴。
如前所述,世界主义是从人的本质引出的必然结果。在古代中国,由于人们认识的局限,天下就是九州、神州或皇帝统治的疆域。
两者之间最为根本的区别在于,世界主义是基于普遍的人的存在来宣扬和追求一种普遍的共性,它是从许多点中抽象和提炼出共同,是从个别到一般的思维过程,而全球化则是从一个点扩张到每个点,是想以一个点的特性来说明所有其他点的共性,是一种从个别到一般的思维过程。{23}耶林,同前注22引书,第15页。
但是,事物的发展远非到此为止。参见安希孟:《中国古代哲学与世界主义》,拙风文化网。
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二、阶级斗争范式 (一)阶级斗争论作为法学研究范式的形成 列宁指出:"马克思主义给我们指出了一条指导性的线索,使我们能在这种看来迷离混沌的状态中发现规律性。
随后它又基于宪法规范的客观目的,将实际恶意规则类推适用于公众人物,从而最终完成了对传统诽谤法规则的宪法改造。
"对此,法国法学家郎贝尔具体阐释说,"比较法应当逐步地消除那些使文明阶级和经济形态的各民族彼此乖离的各种立法上的偶然差异。
而在后现代主义者看来,语言具有自己的特定的价值蕴含,是一种独立于人们意志之外的对象,一种哲学上的先行存在——具有系统性、社会性的自足自律的实体存在。
这种批评的发生,实由于不理解类型思维的缘故。